第 303篇 原创
文 | 陕西稼轩律师事务所 王珊
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2020年2月2日，《人民日报》微信公众号发布的《疫情防控中的9个法律问题，你必须知道》一文中，对于在上班时感染新型冠状病毒，是否属于工伤的解答为“劳动者在工作期间因工作原因感染新型冠状病毒肺炎，应根据《社会保险法》和《工伤保险条例》认定工伤，根据《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇”。根据《中华人民共和国社会保险法》（以下简称“《社会保险法》”）和《工伤保险条例》等有关法律法规规定，工伤的认定是非常复杂的，普通劳动者（除医护及相关工作人员）上班期间感染新型冠状病毒肺炎（以下简称“新冠肺炎”），并不能够因处于疫情防控的特殊阶段简化或扩大适用范围，仍需要根据个案的具体情形依法进行认定。我国《工伤保险条例》第十四、十五条对应认定为工伤，视同为工伤的具体情形做出了较为明确的规定。《工伤保险条例》第十四条规定了以下七种职工应当认定为工伤的情形。1.在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。 2.工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的。3.在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。5.因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。6.在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。《工伤保险条例》第十五条规定了以下三种职工应当视同为工伤的情形。1.在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的。 2.在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的。3.职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。 二、医护及相关工作人员因履行工作职责感染新冠肺炎属于工伤，已有明确规定2020年1月23日，人社部、财政部、卫健委三部委联合发布《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》（以下简称《通知》）。通知规定：“在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。”从通知规定的具体内容来看，在疫情期间对医护及有关人员因工作原因感染医护及相关工作人员感染新冠肺炎认定为工伤，仍需满足在业务起因性上，是因工作中感染病毒致病，或者致病而死亡；在业务实行性上是在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中。该通知并非是将本不符合工伤认定的情形直接认定为工伤的“特事特办”，而是简化并直接确认了预防和救治工作与感染疾病或疾病致死的因果关系，以期更好保护奋斗在在疫情防控救治一线医护及相关工作人员的权益。三、劳动者上班期间感染新冠肺炎，是否属于工伤的具体认定分析工伤是指劳动者因工作遭受事故伤害或者患职业病。工伤的认定因果关系说中，需要满足“业务实行性”、“业务起因性”两个要件。所谓业务实行性是判断业务起因性的前提，即伤害发生于劳动者执行职务、提供劳务的过程中。所谓业务起因性是指劳动者基于劳动契约在用人单位支配下为职务行为时，伴随着该职务行为之危险而发生伤害，或依据一般经验法则认事故发生为工作进行中所可能发生的危险引起的[1]。劳动者能否认定为工伤需要满足《工伤保险条例》关于工伤认定的具体规定。因而，劳动者上班期间感染新冠肺炎，是否属于工伤需要具体考量是否符合“业务实行性”、“业务起因性”两个要件，是否属于《工伤保险条例》关于工伤认定的具体规定的情形。（由于医护及相关工作人员因履行工作职责感染新冠肺炎属于工伤，已有明确规定，此处讨论的劳动者特指除医护及相关工作人员以外的劳动者。)（一）劳动者上班期间感染新冠肺炎，能否适用《工伤保险条例》第十四条第一款情形简析从法规的具体适用来看《工伤保险条例》第十四条第一款规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的应认定为工伤。该款规定因工作原因即为业务起因性，作时间和工作场所内即为业务实行性工作原因是工伤认定的核心要素，工作原因的具体内涵最高法院在指导案例40号孙某某案中[2]，阐明为：“职工受伤与其从事本职工作之间存在关联关系，即职工受伤与其从事本职工作存在一定的关联性”。因此，劳动者在工作期间感染肺炎被认定属于工伤，需要满足在工作时间、工作地点，其感染新冠肺炎与从事本职工作存在关联关系。例如，疫情报导的记者，因公在医院进行疫情跟踪报道时由于接触了患者或者医护人员等，感染了新冠性病毒的，是可以被认定为工伤的。但实际上，多数劳动者从事的工作与疫情的控制、防护没有关系，亦很难证明其从事的本职工作工作与感染新冠肺炎存在一定关联，不具有工伤认定的业务起因性性，因而难以适用该款被认定为工伤。（二）劳动者上班期间感染新冠肺炎，能否适用《工伤保险条例》第十四条第二款情形简析《工伤保险条例》第十四条第五款规定因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的应认定为工伤。关于因公外出期间的理解，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第五条对“因工外出期间”明确规定为“职工受用人单位指派或因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间；职工受用人单位指派外出学习或开会期间；职工因工作需要的其他外出活动期间”。根据该款规定，劳动者只有在符合规定的因工外出期间，其感染新冠肺炎与从事本职工作存在关联关系的可以认定为工伤。例如疫情报导的记者，被派往火神山医院进行疫情跟踪报道期间由于接触了患者或者医护人员等，感染了新冠性病毒的是可以被认定为工伤的。 （三）劳动者上班期间感染新冠肺炎，能否适用《工伤保险条第十五条第一款情形简析《工伤保险条例》第十五条第一款规定，在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同为工伤。该条本是法律拟制为工伤的情形，疾病也因包括新冠肺炎，若劳动者在工作时间和工作岗位因新冠肺炎突发死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，是可以认定为工伤的。但，从新冠肺炎的病状特征来看，新冠肺炎潜伏期长，也鲜有突发死亡或者发病起48小时内死亡的案例，在现实生活中该款适用的可能性也较小。综上，劳动者上班期间感染新冠肺炎，并不能当然认为劳动者只要在疫情期间上班感染了肺炎就属于工伤，或因处于疫情防控的特殊阶段简化或扩大适用范围，而是需要根据个案的具体情况，根据工伤认定条件的规定进行认定。此外，在因果关系举证上，且由于新冠肺炎本身具有极强的传染性，症状多样性、且具有较长时间的潜伏期的特征，也将会加大认定劳动者是在工作时间、工作地点并且是由于工作原因感染肺炎的证明的难度。由于疫情的影响，2020年春节假期延长到了2月3日，各单位也多采取在家办公的方式，将正式上班的时间延至2月10日之后或更久以后。但是在这期间，除奋斗在一线的医护人员外，法院、检察院、公安、银行、超市、物流、外卖、快递等劳动者也为了保障疫情控制工作、稳定社会秩序以及保障人们基本生活需求辛勤的工作。疫情期间除了劳动者要注意自我防护外，用人单位也应注重疫情防控工作、为劳动者提供防护用品，做好劳动者的健康管理工作，这不仅是企业对劳动者的人文关怀，更是承担社会责任的体现。
[1]施婧葳：《论工伤认定中的工作原因》，载《法制博览》2018年05月刊，第12页。[2]指导案例第40号，孙立兴诉天津新技术产业园区劳动人事局工伤认定案( 最高人民法院审判委员会讨论通过2014年12 月25日发布) 。